В феврале 2017 года состоялось интервью с начальником управления по борьбе с картелями ФАС России Андреем Петровичем Тенишевым, в ходе которого он ответил на вопросы корреспондента КонсультантПлюс Аллы Епифановой о том, чем опасны картели и иные антиконкурентные соглашения, каких успехов удалось достичь ФАС России в борьбе с ними, как в 2016 году складывалась судебная и правоприменительная практика, какие законодательные инициативы планируется реализовать в 2017 году.
КонсультантПлюс: Андрей Петрович, как Вы можете охарактеризовать итоги работы ФАС России в целом и управления по борьбе с картелями в частности за прошедший 2016 год?
Андрей Петрович Тенишев: Могу сказать, что, к сожалению, прошедший год стал самым продуктивным за все время существования антимонопольной службы. В 2016 году антимонопольными органами возбуждено более 400 дел о нарушении статьи 11 закона о защите конкуренции, из них около 80% — это картели. Выявлено более 300 сговоров на торгах. Количество картелей увеличилось на 18,4%, сговоров на торгах — на 28,4%. Но, по моему мнению, данные статистики не в полной мере отражают те процессы, которые происходят в сфере картелизации экономики и государственных закупок. По нашим скромным оценкам, ежегодный ущерб только от сговоров на торгах, проводимых по 44-му федеральному закону, составляет сотни миллиардов рублей. Ущерб от всех картелей (на товарных рынках, при проведении государственных закупок и закупок госкомпаний, при торгах по отчуждению государственного имущества и прав) с учетом их латентности может достигать, по нашим оценкам, до 1,5-2% ВВП.
Разработка сметных индексов для строительства космодрома «Восточный», строительство дорог и больниц, добыча водных биологических ресурсов, поставка медикаментов и медицинского оборудования, обеспечение населения продуктами питания — это еще не полный список примеров стратегически важных отраслей отечественной экономики, в которых были выявлены картели. Картели проникли в сферу государственного оборонного заказа. В списке «потерпевших» от сговоров на торгах оказались такие ведомства, как ФСБ, МВД, Счетная палата, таможня, Федеральная налоговая служба, Центризбирком.
Картели стали одной из угроз экономической безопасности государства [1]. Картели начали меняться качественно: «срок жизни» картеля увеличился в среднем до 2-3 лет, и если раньше количество аукционов, охватываемых деятельностью одного картеля, исчислялось единицами и в редких случаях десятками, то сейчас «нормой» стали десятки и сотни аукционов, поглощаемых одним картелем.
Одной из самых пораженных картелями сфер стали закупки медикаментов и медицинских изделий, было возбуждено более 70 антимонопольных дел. Деятельностью картелей охвачено 80 субъектов Российской Федерации, свыше 3 тысяч аукционов на общую сумму более 10 млрд рублей. Это только региональные закупки, и это лишь вершина айсберга.
В сфере строительства были выявлены признаки картелей на территории 50 регионов, более чем в 140 открытых аукционах в электронной форме на общую сумму около 7 млрд рублей. Это, как правило, строительство и капитальный ремонт социальных объектов: школ, больниц, детских садов.
На 15% возросло количество дел о нарушении статьи 16 закона о защите конкуренции — об антиконкурентных соглашениях с участием органов власти. Это, несомненно, плохо. Общественная опасность антиконкурентных соглашений, в которых участвуют чиновники, облеченные властью, очень высока, так как ущерб в подобных случаях наносится не только конкуренции, но и интересам государственной службы.
В отдельных случаях общественная опасность таких соглашений настолько высока, что можно говорить и о совершении преступлений. Так, например, было с так называемым «крабовым картелем». Хозяйствующие субъекты — участники картеля на торгах по распределению квот на вылов краба в Приморье были привлечены к административной ответственности в виде многомиллионных штрафов. Бывший начальник Приморского управления Росрыболовства был привлечен к уголовной ответственности за превышение должностных полномочий, а организаторы картеля — должностные лица ООО «Акваресурс-ДВ», ООО «Тайфун», ООО «Комета» были заочно арестованы и объявлены в международный розыск. По иску прокуратуры договоры на добычу краба, заключенные с участниками картеля, были расторгнуты. В результате новых торгов, проведенных в 2016 году Росрыболовством, сумма денежных средств, поступивших в государственный бюджет, увеличилась в 13 раз. Это тот самый ущерб, который участники «крабового картеля» пытались причинить государству.
В 2016 году за различные злоупотребления и участие в сговорах на торгах были осуждены к различным срокам лишения свободы бывший руководитель управления Федеральной службы по аккредитации по Южному, Северо-Кавказскому и Крымскому федеральным округам, глава Каменского района Ростовский области, бывший главный врач Хакасской республиканской больницы.
Возбуждено и расследуется уголовное дело о сговоре на торгах на право выполнения работ по техническому обслуживанию и ремонту медицинского оборудования с начальной ценой контракта более 4 млрд рублей. Завершено расследование о злоупотреблениях бывшего начальника Федерального центра ценообразования в строительстве и его соучастников. Следственный департамент МВД РФ окончил целый ряд уголовных дел, связанных со злоупотреблениями при закупках бывшего руководителя Росграницы. Правоохранительными органами Хакасии произведены аресты целого ряда чиновников и коммерсантов в связи с преступлениями в сфере закупок медикаментов. Во всех этих случаях антимонопольными органами возбуждались и рассматривались дела об антиконкурентных соглашениях. Компаниям — участникам соглашений уже назначены или грозят многомиллионные «оборотные» штрафы.
25 января 2017 года Государственной Думой РФ в первом чтении был принят проект федерального закона о дифференциации административных штрафов за участие в антиконкурентных соглашениях. В этом законопроекте соглашения с органами власти были отнесены к «иным соглашениям» и верхний предел санкции был снижен в три раза. На фоне изложенного выше действия законодателя выглядят несколько странными. На наш взгляд, уголовно наказывать нужно не только чиновников, но и большими административными штрафами сам бизнес, который получил от этих соглашений выгоду, неконкурентные преимущества на рынке и деньги которого стали питательной средой для коррупции.
КонсультантПлюс: Исходя из непростой ситуации, которую Вы обрисовали, какие события и расследования 2016 года являются, на Ваш взгляд, самыми значимыми для дальнейшей правоприменительной практики?
Андрей Петрович: Таких событий на самом деле было много. Мы возбудили дело о незаконной ценовой координации со стороны группы компаний Apple. Решение по делу еще не вынесено, но, на мой взгляд, оно будет, безусловно, интересным для участников рынка.
Мы вынесли решение по делу в отношении крупнейших судоходных компаний P.Moller-Maersk A/S (Дания), CMA CGM SA (Франция), Hyundai Merchant Marine Co., LTD (Корея), Orient Overseas Container Line Limited (Гонконг), Evergreen Marine Corp. (Taiwan) Ltd (Тайвань). Компании были признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11.1 закона о защите конкуренции — запрещенные согласованные действия, которые привели к установлению надбавок к ставкам фрахта на рынке линейных контейнерных перевозок на направлении Дальний Восток/ Юго-Восточная Азия — Российская Федерация (Санкт-Петербург, Усть-Луга). Неоднократное введение надбавок GRI в течение года в размере нескольких сотен долларов США за контейнер даже при их частичном или временном применении оказывало негативное влияние на внешнюю торговлю Российской Федерации и на стоимость товаров для российских потребителей.
Аналогичное дело рассматривалось Европейской комиссией, по итогам расследования в 2016 году линейные перевозчики и Европейская комиссия пришли к соглашению — перевозчики отказались от опубликования информации о GRI в том виде, как это практиковалось ранее. В Российской Федерации перевозчики взяли на себя обязательства изменить свое антиконкурентное поведение и уплатить штрафы. Это позволило нам пойти на мировое соглашение, которое совсем недавно было утверждено судом.
Осенью 2016 наш партнер по БРИКС — Антимонопольная комиссия ЮАР начала аналогичное антимонопольное расследование по установлению повышения ставок на перевозку грузов из Азии в Южную Африку.
Вынесен ряд серьезных решений о крупных картелях по поставке медикаментов и изделий медицинского назначения, в том числе и решение в отношении ООО «ФАРМ СКД» и ОАО «НОВОФАРМ». Компания «ФАРМ СКД» является одним из крупнейших поставщиков препаратов для лечения ВИЧ и инфекционных гепатитов. Беспрецедентным по своему размаху стал картель, участниками которого признаны 90 юридических лиц.
Нами вынесено решение по делу о нарушении п. 2 ч. 1 ст. 11 закона о защите конкуренции (картель, сговор на торгах) при проведении торгов на поставку вещевого имущества для нужд МВД России, ФСБ России и ФТС России. В ходе расследования было выявлено 18 открытых аукционов в электронной форме на общую сумму более 3,5 млрд рублей, которые прошли в условиях сговора участников. Участниками картеля была разработана система «квот», которые рассчитывались с учетом начальной цены контракта пропорционально количеству участников аукциона. «Квоты» можно было получить, обменять или накопить. После накопления определенного количества «квот» и достижения договоренностей с остальными участниками картеля один из сговорившихся мог стать «контрактодержаталем» по аукциону.
Вынесено интересное решение по масштабному картелю производителей нефтепогружного кабеля. Это картель на товарном рынке, основными потребителями на котором являются нефтяные и нефтесервисные компании. Этот товарный рынок устроен своеобразно: поскольку в основном покупателями являются компании с госучастием или крупные частные компании, то закупки они производят через процедуры торгов. Поэтому интересна квалификация содеянного — мы признали наличие картеля с целью раздела товарного рынка и поддержания цен на товарном рынке. Участники картеля договорились о разделе товарного рынка и поддержании цен и реализовали это соглашение на торгах.
В 2016 году мы начали масштабное расследование о картелях при проведении государственных закупок компьютерной техники. Уже возбуждены 2 дела о нарушении антимонопольного законодательства. 21 ноября 2016 года ФАС России возбудила дело по признакам нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 закона о защите конкуренции в отношении компаний — поставщиков компьютерной техники ООО «Бизнес компьютерс групп», ООО «АМИ-НЕТВОРК», ЗАО «КРОК инкорпорейтед», ООО «Супервэйв Групп», ЗАО «Крафтвэй корпорэйшн ПЛС», ООО «Производственная компания Аквариус».
27 января 2017 года возбуждено дело о картеле ЗАО «Крафтвэй корпорейшн ПЛС», ООО «Адаптивные технологии» и ООО «Экспресс+сервис». Количество эпизодов, в которых подозреваются эти компании, превышает два десятка, а общая сумма государственных закупок вменяемых этим картелям превысила 3 миллиарда рублей. Мы продолжаем это расследование, и у меня есть все основания говорить, что будут новые антимонопольные дела, количество эпизодов и сумма картельных закупок возрастут кратно. Мы планируем привлечь к этому расследованию правоохранительные, налоговые и таможенные органы, поскольку подозреваем, что совершались не только антиконкурентные правонарушения. Это расследование обещает стать рекордным и по суммам административных штрафов — в соответствии с законом каждый участник картеля, независимо от того, выиграл ли он торги, может получить административный штраф до 50% от начальной (максимальной) цены предмета торгов.
КонсультантПлюс: Расскажите, пожалуйста, подробнее о возбуждении реальных уголовных дел и взаимодействии ФАС России с правоохранительными органами?
Андрей Петрович: Есть пара уголовных дел, возбужденных по статье 178 УК РФ. В декабре 2016 года следственное управление Следственного комитета России по Республике Тыва возбудило уголовное дело в отношении должностных лиц ООО «Восток», ООО «Дороги Сибири», ОАО «ДЭП 364», ОАО «ДЭП № 363» и ИП Оганесяна В.В. В 2014 году ФАС России признала эти компании виновными в нарушении закона о защите конкуренции за заключение соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах по 6 открытым аукционам на выполнение работ по строительству и ремонту автомобильной дороги М-54. Следственным управлением СКР по г. Санкт-Петербургу расследуется уголовное дело по ст. 178 УК РФ о картеле по разделу товарного рынка по управлению жилыми многоквартирными домами. Антимонопольное дело по этому факту рассматривается Санкт-Петербургским УФАС.
Взаимодействие с правоохранительными органами стало, несомненно, лучше. Появились реальные уголовные дела с хорошей перспективой, появились приговоры за участие в сговорах на торгах. Но по-прежнему количество дел о картелях идет на сотни, а количество уголовных дел — на единицы. При этом почти все дела возбуждены и расследованы Следственным комитетом России. Может, и правда, стоит законодательно передать подследственность уголовных дел по ст. 178 УК РФ следователям Следственного комитета России? [2]
Из числа направленных в правоохранительные органы материалов об уголовно наказуемых картелях не возбуждены уголовные дела о картеле поставщиков обмундирования для нужд МВД и ФТС, о картеле поставщиков медикаментов в Удмуртии, о картеле строителей в Красноярске, о картеле поставщиков нефтепогружного кабеля. Список этот можно продолжать и продолжать долго. Что служит причиной отказа в возбуждении уголовных дел? Обычно это формальные отказы, на мой взгляд обусловленные непониманием статьи 178 УК РФ. Об этом я уже много говорил и позволю себе сослаться на одну из последних публикаций на эту тему [3]. Либо это просто ненадлежащее исполнение своих служебных обязанностей следователями и дознавателями. Я надеюсь, что с назначением на должность начальника Следственного департамента МВД России А.В. Романова ситуация изменится.
Есть случаи, не поддающиеся какому-либо пониманию. Цитата из постановления прокурора Тверской области от 25.02.2016 о возвращении уголовного дела для производства дополнительного расследования: «Заключение указанных контрактов с выявленным нарушением антимонопольного законодательства, которое получило оценку УФАС как административное правонарушение, вследствие преюдиции не может одновременно квалифицироваться как преступление». Речь идет о сговоре на торгах по закупке Министерством здравоохранения Тверской области Единой медицинской информационной системы здравоохранения Тверской области. Тверское УФАС вынесло решение о нарушении статьи 16 закона о защите конкуренции Министерством здравоохранения Тверской области, Министерством промышленности и информационных технологий Тверской области, ОАО «Армада», ООО «Программный продукт», ООО «Пост модерн текнолоджи», ООО «Гелиос информационные технологии», которое было поддержано судами трех инстанций и привлекло юридических лиц к административной ответственности в виде штрафа в общей сумме более 32 млн рублей. Должностные лица Министерства здравоохранения Тверской области к уголовной ответственности не привлечены до сих пор, поскольку правоохранителям мешает некая преюдиция. На мой взгляд, это правовая нелепость. Антимонопольные органы привлекают к административной ответственности только юридические лица. Более того, решение антимонопольного органа о сговоре на торгах, подтвержденное судами, должно помочь правоохранителям. Вот она, преюдиция: сговор на торгах был. Найдите виновных, кто сговаривался и с кем, установите ущерб, устраните противоречия и направляйте дело в суд! Между тем уголовное дело расследуется уже четвертый год. Будет ли оно направлено в суд, большой вопрос. Подобной степени абсурдности истории, к сожалению, периодически возникают, когда мы направляем наши материалы в правоохранительные органы.
КонсультантПлюс: Давайте теперь поговорим о наиболее важных законодательных инициативах, подготовленных ФАС России. Планируется ли ввести оборотный штраф для компаний за воспрепятствование проверкам? Чем это грозит компаниям, особенно малому и среднему бизнесу?
Андрей Петрович: В 2016 году нами подготовлен ряд законодательных инициатив, которые направлены на совершенствование правовой основы борьбы с картелями и иными антиконкурентными соглашениями. Все они находятся в разной степени готовности.
Идея введения «оборотного» штрафа за воспрепятствование внезапным проверкам, так называемым «рейдам на рассвете», витала в воздухе давно. Спасибо нашим и зарубежным компьютерным компаниям, сопротивление которых при проведении проверок послужило спусковым механизмом для запуска этой законодательной инициативы. Сейчас она уже в целом одобрена рабочей группой Совета законодателей Российской Федерации по совершенствованию законодательства в сфере закупок.
«Рейды на рассвете» являются во всем мире одним из основных способов получения доказательств по делам о картелях, в том числе и по делам о сговорах на торгах. Существующая в настоящее время санкция за воспрепятствование проведению проверок, закреплённая частью 1 статьи 19.4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа от пяти до десяти тысяч рублей не сдерживает противоправное поведение проверяемых компаний, в случаях когда речь идет о картелях с оборотами в сотни миллионов и сотни миллиардов рублей. Я думаю, что штраф в размере до 1% от годового оборота компании мог бы иметь вполне реальный сдерживающий эффект. Добросовестным компаниям этот законопроект ничем не грозит. Такая норма нам нужна только для обеспечения проведения внезапных проверок по делам о картелях. Таких проверок ФАС России проводит от 40 до 50 в год. Мы анализируем все такие проверки: малый и средний бизнес подпадает под такие проверки лишь в случаях, если такие компании обслуживают деятельность картеля. Но это единичные случаи. Во время этих проверок нам зачастую оказывают ожесточенное сопротивление, сопряженное с сокрытием или уничтожением документов и компьютерной информации. Можно, конечно, было бы для обеспечения этих проверок попросить у законодателя силовых полномочий, как это сделали некоторые федеральные органы исполнительной власти. Но мы решили пойти мирным путем, путем мягкого экономического принуждения.
Во многих зарубежных юрисдикциях предусмотрены «оборотные» штрафы за воспрепятствование проверкам антимонопольного органа. Такая санкция, в частности, закреплена законодательством многих европейских стран и Европейского союза. Мы рассчитываем на принятие данного законопроекта в 2017 году.
Еще одно предложение, направленное на профилактику сговоров на торгах, — это предупреждение заказчиков и участников конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) об административной и уголовной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, антимонопольного законодательства и антикоррупционного законодательства.
Предлагается, чтобы заказчик при проведении конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), а также участник при подаче заявок подавали заявление о том, что при подготовке к торгам они не вступали в антиконкурентные соглашения либо иным образом не ограничивали конкуренцию и предупреждены об административной и уголовной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о контрактной системе, антимонопольного законодательства и антикоррупционного законодательства. В случае электронных торгов операторы электронных площадок должны будут предусмотреть возможность подписывать типовое заявление непосредственно на электронной площадке заказчиками и участниками закупок с использованием электронной подписи в своих «личных кабинетах».
Ежегодно к административной ответственности мы привлекаем около полутора тысяч хозяйствующих субъектов за антиконкурентные соглашения. Наши наблюдения показывают, что значительная часть их руководителей имеют довольно слабые представления, а иногда и вовсе ничего не знают о запрете картелей на торгах. О наказании за правонарушение, а тем более о его размере начинают задумываться лишь после возбуждения антимонопольного дела. Незнание запрета, санкции за его нарушение сводят на нет удерживающую силу закона. Такое заявление в составе документации о торгах — это, конечно, не панацея от картелей, но оно будет иметь определенный сдерживающий эффект и позволит сэкономить многие миллиарды рублей бюджетных средств.
Кроме этого, мы обсуждаем запрет на манипулирование на торгах и введение ответственности за такое деяние, сопоставимой с ответственностью за картели. Подобного рода действия причиняют большой вред законным интересам общества и государства, интересам добросовестных участников хозяйственного оборота, однако не все из них в настоящее время могут быть пресечены, поскольку формально не относятся к антиконкурентным соглашениям.
Обсуждаются также совершенствование института освобождения от административной ответственности за антиконкурентные соглашения, введение так называемой «системы маркеров» и заключение соглашения с компаниями, которые собираются признаться.
Я бы также предложил для обсуждения введение реестра участников картелей и законодательный запрет компаниям, попавшим в этот реестр, участвовать в государственных торгах. Полагаю, что такая мера стала бы вполне действенным и эффективным средством противодействия картелям.
КонсультантПлюс: Вступили в силу в силу изменения в порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. № 220. Какие поправки коснулись картельных дел и как они отразились на их расследовании?
Андрей Петрович: Новый порядок исследования состояния конкуренции формализовал то, что мы всегда делали по делам о картелях и иных антиконкурентных соглашениях. Приказом закреплено, что мы должны исследовать при рассмотрении дел об антиконкурентных соглашениях. Объем же исследования зависит от вида антиконкурентного соглашения и обстоятельств дела. Вполне понятно, что исследование состояния конкуренции на торгах должно отличаться от анализа состояния товарного рынка при картеле. Точно так же, как и то, что, рассматривая дела о картелях, совершенно необязательно исследовать взаимозаменяемость товаров. В то же время хотел бы обратить внимание, что приказом закреплен необходимый минимум того, что антимонопольному органу необходимо исследовать. Если для принятия решения необходим больший объем исследования, его нужно проводить. Если, например, из картельного соглашения предельно понятно, о чем договорились его участники, то необходимо товарный рынок, на котором договорились участники соглашения, определять исходя из предмета этой договоренности. Если такого ясного понимания нет, то возможно проведение дополнительного исследования товарного рынка, для того чтобы уточнить предмет картельного соглашения. Так, например, мы поступили, исследуя рынок при рассмотрении дела о картеле производителей нефтепогружного кабеля. Дополнительные исследования в объеме большем, чем это предусмотрено в порядке проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, необходимы и в случае, когда результаты этих исследований могут стать одним из доказательств существования картеля. Например, путем экономического исследования доказать, что создание картеля привело к повышению цен или разделу товарного рынка.
КонсультантПлюс: Как в целом складывалась судебная практика по делам ФАС России за последний год? Какие судебные акты оказали существенное влияние на правоприменительную практику? Останется ли картель запретом per se?
Андрей Петрович: Судебная практика имеет прямое влияние на практику правоприменения. Это взаимосвязанные процессы.
В марте 2016 года Верховный Суд РФ опубликовал обзор судебной практики по антимонопольным делам, в котором есть раздел, посвященный антиконкурентным соглашениям, и дано разъяснение, какие доказательства можно использовать при доказывании картелей и как необходимо подходить к их оценке. Цитирую: «Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов». Такой подход судов к доказыванию антиконкурентных соглашений складывался достаточно долго, и я рад тому, что Верховный Суд России закрепил эту положительную судебную практику.
Сложилось достаточно устойчивое понимание судов, что картели — это соглашения тайные и влекут за собой административную и уголовную ответственность [4]. Поэтому зачастую антимонопольным органам не удается найти прямых доказательств картеля, и суды, понимая это, делают выводы о том, что антиконкурентное соглашение может быть доказано достаточной совокупностью косвенных доказательств [5].
В обзоре ВС РФ также сделаны выводы о том, что мы вправе представлять в суд любые документы и материалы в качестве доказательств, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора. Эти материалы должны быть достоверны, а представленные доказательства должны быть оценены судами в их взаимосвязи и совокупности. Также доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 УПК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/ невиновность лица в совершении преступления.
В вопросе, как доказывать картели и иные антиконкурентные соглашения, правоприменителям и судам удалось найти общий язык. Несколько хуже обстоит дело с тем, что нужно доказать, с предметом доказывания. Картель в законе о защите конкуренции сформулирован как запрет per se: любой картель наносит вред конкуренции. Запрещено любое соглашение хозяйствующих субъектов, которое бы привело или могло привести к последствиям, указанным в пунктах 1 — 5 части 1 статьи 11 закона о защите конкуренции (это, например, повышение или поддержание цен, раздел товарного рынка, прекращение производства товаров). Законодателем презюмируется, что наступление или угроза наступления этих последствий ограничивает конкуренцию, а стало быть, необходимо доказать только то, что эти последствия наступили или могли наступить. Ограничение конкуренции как элемент состава правонарушения появляется только в четвертой части статьи 11 закона о защите конкуренции.
Запрет per se на картели — общемировая практика. Я не знаю ни одной юрисдикции, где это было бы иначе. Начиная с 2010 года у нас в стране судебная практика формировалась именно так. Пример тому — всем известное Постановление Президиума Высшего арбитражного суда № 9966/10 от 21.12.2010.
Но в практике Верховного Суда РФ в последние два года наметился некий разворот: надо доказывать ограничение конкуренции, вредное влияние на товарный рынок и наступление неких последствий на рынке по делам о картелях и не нужно доказывать ограничение конкуренции по делам об иных антиконкурентных соглашениях, запрещенных частью 4 статьи 11 закона о защите конкуренции. Мы получили пока несколько таких решений [6].
Что это может означать, пока не знаю. Если это некие казусы, вызванные обстоятельствами рассмотрения конкретных судебных дел, то, может, это и не так страшно для практики правоприменения. Если это принципиальная позиция Верховного Суда РФ, то в условиях нарастающей картелизации товарных рынков и государственных закупок она может иметь вполне серьезные макроэкономические последствия. И как же быть с законом, который однозначно запрещает картель как таковой?
Я думаю, что картель есть и останется в Российской Федерации, пока у нас существует рыночная экономика и запреты на антиконкурентные соглашения, запретом per se. Надеюсь на то, что в ближайшее время это будет закреплено в постановлении Пленума Верховного суда РФ по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции.
КонсультантПлюс: ФАС России часто критикуют за большое количество дел о картелях, за преследование малого бизнеса и отсутствие экономического анализа в делах о картелях? Как Вы к такой критике относитесь?
Андрей Петрович: Относимся нормально. Нельзя измерять результаты деятельности количеством дел, каким бы то количество ни было, большим или малым. Наши оппоненты часто попрекают нас: дел, мол, много и они мелкие, а вот Еврокомиссия всего два дела в год рассматривает. Но они забывают сказать, что Еврокомиссия — это наднациональный орган, и умалчивают о картелях, выявленных национальными антимонопольными службами Европы.
Из 412 дел об антиконкурентных соглашениях, возбужденных антимонопольными органами Российской Федерации в 2016 году, подавляющее большинство — сговоры на торгах. У нас 85 субъектов Российской Федерации. В среднем около 4 сговоров на торгах в субъекте — это разве много? Будет мало дел — сработает правило криминологической теории «разбитых окон», рассматривающей безнаказанность мелких правонарушений как активный фактор, влияющий на уровень преступности в целом. Поэтому дел должно быть не много и не мало, их должно быть достаточно для реализации поставленных целей.
Поэтому статистика картельных дел — это своего рода инструмент, помогающий определить состояние дел и спланировать свою деятельность в условиях ограниченных ресурсов.
В законодательстве для картелей, в отличие от иных антиконкурентных соглашений, нет иммунитетов от антимонопольного преследования. Мы не преследуем добросовестный малый бизнес. Как правило, компании, формально отвечающие критериям малого или среднего бизнеса, выступают в картелях прикрытием для крупных и реальных участников картелей. Наиболее явно это видно в случаях сговоров на торгах. Такие компании можно и нужно преследовать, хотя бы для того, чтобы наказать тех, кто стоит за ними. И мы стараемся это делать. И то, что мы очищаем торги от картелей, несомненно, полезно добросовестному бизнесу малому и среднему.
Относительного экономического анализа я дал ответ, отвечая на ваш вопрос о Приказе ФАС России № 220. Мы проводим экономический анализ по всем делам об антиконкурентных соглашениях. Только я бы не определял экономический анализ как главное доказательство по нашим делам. Экономический анализ необходим, без него нельзя рассматривать картельные дела, но это лишь косвенное доказательство, в силу того что его результаты могут быть интерпретированы различным образом. Экономический анализ должен быть не только авторитетным, но и достоверным. Мне, к моему большому сожалению, не раз приходилось видеть «исследования» солидных экспертных и аудиторских компаний, известных и не очень известных ученых с выводами о том, что картеля на таком-то рынке быть не может, потому что я или мы так считаем. Спрашиваю сотрудников: ознакомились ли «исследователи» с материалами дела? Ответ: нет, не ознакомились. Или заключение о том, что картель полезен для данного рынка. Или заключение известного ученого-химика о том, что раз формула у веществ одна, то товары, изготовленные из этого вещества, взаимозаменяемы. Поскольку все такие заключения обычно подписаны известными докторами или академиками, то им зачастую верят и суды, и общественность. Вот что точно надо начать делать в 2017 году — прекращать такую практику.
КонсультантПлюс: Какие прогнозы Вы можете дать на 2017 год?
Андрей Петрович: Прогнозировать, какие картели мы выявим в 2017 году, штука неблагодарная. Могу точно сказать, что дел меньше не будет. Мы будем целенаправленно продолжать декартелизацию государственных закупок медикаментов, строительной и дорожной отраслей. Продолжим расследовать картели по поставке компьютерной техники. У нас намечается несколько серьезных международных расследований. Мы запланировали проведение евразийского форума по картелям и активизацию взаимодействия с Евразийской комиссией. В общем, работы предстоит много, и надеюсь, что мне будет о чем вам рассказать в 2018 году.
КонсультантПлюс: Андрей Петрович, мы благодарим Вас за подробные ответы и участие в нашем интернет-интервью.
Интервью подготовлено корреспондентом компании «КонсультантПлюс» А. Епифановой.
Источник — КонсультантПлюс
© КонсультантПлюс, 1992–2017
[1] Цариковский А.Ю. Борьба с картелями как одно из направлений укрепления национальной безопасности России // Конкуренция в рыночной экономике: пределы свободы и ограничений: Монография, 2016, § 1, глава 6. Тенишев А.П. Интервью // Журнал предпринимательского и корпоративного права, N 1, 2017.
[2] Тенишев А.П. Картели сегодня: изменение законодательства и практика правоприменения // Конкуренция и право, № 4, 2016, стр. 14.
[3] Кинев А.Ю., Тенишев А.П. Об уголовной ответственности за картели // Юрист, № 1. 2017.
[4] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.08.2014 № Ф05-7126/2014 по делу № А40-14219/13-94-135; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 03.08.2015 № Ф05-8436/2015 по делу № А40-125017/14.
[5] Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.04.2015 № Ф-07-1312/2015 по делу А42-2564/2014, Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 30.08.2016 № Ф02-4370/2016, Ф02-4446/2016 по делу № А19-14411/2015, Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20.07.2016 № Ф02-3892/2016 по делу № А58-4634/2015.
[6] Определение Верховного Суда РФ от 17.02.2016 № 305-АД15-10488, Определение Верховного Суда РФ от 03.06.2016 № 195-ПЭК16 по делу № А40-143256/2013; Определение Верховного суда РФ от 16.02.2016 № 305-АД14-5512, Постановление арбитражного суда Московского округа от 20 октября 2015 г. № Ф05-11070/2014 по делу № А40-97512/13; Определение Верховного суда РФ от 27.01.2015 № 310-ГК14-9029, Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 14.11.2014 № Ф10-3733/2014 по делу № А62-181/2014.