Противодействие картелям: усиление уголовной ответственности и другие нормативно-правовые изменения антимонопольного законодательства в 2020 году

Плохо, что почти треть всех возбужденных дел (320) составили антиконкурентные соглашения с органами власти и сговоры с государственными заказчиками на торгах. Почти за каждым из таких сговоров стоит должностное преступление, и все чаще мы выявляем картели, которым покровительствуют чиновники. Такие дела и дела о крупных картелях мы передаем в правоохранительные органы.

На это нас нацеливает принятая в 2019 году Правительством Российской Федерации Межведомственная программа мер по выявлению и пресечению картелей и иных ограничивающих конкуренцию соглашений на 2019 - 2023 годы, объединяющая усилия и возможности Федеральной антимонопольной службы и правоохранительных органов Российской Федерации.

В 2019 году по материалам дел о нарушении антимонопольного законодательства правоохранительными органами возбуждено 37 уголовных дел, из них 22 дела — по статье 178 УК РФ. Пять уголовных дел направлено в суд, вынесены первые приговоры по уголовным делам о картелях.

Еще одним действующим на сегодняшний день механизмом защиты конкуренции остается административная ответственность хозяйствующих субъектов. Сумма наложенных антимонопольными органами административных штрафов за картели и иные антиконкурентные соглашения в 2019 год превысила 3 млрд руб.

Крупные фармацевтические картели выявлены в Хакасии, Якутии, Новосибирской области. Везде были решения антимонопольных органов, многомиллионные штрафы и уголовные дела. В Хакасии и Новосибирске картели работали под покровительством чиновников. Один из них — бывший глава администрации губернатора Хакасии Бызов — осужден к 9,5 годам лишения свободы за взятки. Уголовные дела о картелях еще рассматриваются судами.

Нужно отметить, что с каждым годом таких дел в нашей практике становится больше. Если в 2015 - 2017 годах мы рассмотрели всего 4 подобных дела, то в последние два года ФАС России и ее территориальными органами вынесено уже 12 решений по так называемым «цифровым» сговорам. При этом если несколько лет назад участники антиконкурентных соглашений использовали, как правило, «легальные» программные продукты в своих целях, то сегодня мы сталкиваемся с программными продуктами с заведомо вредоносным функционалом, заключающимся исключительно в том, чтобы устранить конкуренцию.

Ярким примером может служить реализация схемы «цифрового тарана», выявленная Краснодарским УФАС России в прошлом году. По результатам анализа имеющихся материалов антимонопольным ведомством установлены признаки использования одним из участников торгов по реализации имущества специально разработанного аукционного робота для реализации антиконкурентного соглашения. Так, участник N 1 сделал предложение в размере 1 773 305,9 рублей, после чего участник N 2 пошагово сделал 127 шагов, подавая ценовые предложения с использованием аукционного робота с разницей в 5 секунд. Использование робота в данном случае фактически ограничило возможность иных участников торгов подавать свои предложения о цене. В результате участник N 2 был признан победителем, но отказался от заключения договора, после чего победителем было признано лицо, подавшее следующее за победителем ценовое предложение, — участник N 1, т.е. участники с использованием аукционного робота реализовали известную схему «таран» в его обратном проявлении (на повышение цены). Из пояснений участника N 2 при этом следует, что он неоднократно принимал участие в подобного рода торгах (аукционах), в том числе с использованием разработанного с иными лицами программного обеспечения^[1].Эксперты при этом отмечают, что подобные действия (превышение интенсивности запросов, установленных регламентом электронных торговых площадок, создание паразитной нагрузки на электронные торговые площадки и т.д.), которые приводят к исчерпанию системных ресурсов программно-аппаратного комплекса электронных торговых площадок и влекут за собой блокирование компьютерной информации, размещенной на торговой площадке, равноценны осуществлению DDOS-атаки, когда в результате воздействия может нарушиться доступность электронной торговой площадки.

Отдельно отмечу, что в каждом из «цифровых» дел мы применяем максимально взвешенный подход при оценке действий участников, поскольку позиция ведомства заключается в том, что использование программных продуктов не может рассматриваться в качестве самостоятельного доказательства осуществления незаконной координации экономической деятельности или заключения и реализации антиконкурентных соглашений. Указанный подход в том числе нашел отражение в рекомендациях «О практиках в сфере использования информационных технологий в торговле, в том числе связанных с использованием ценовых алгоритмов», разработанных рабочей группой партнёрства «Объединение корпоративных юристов» совместно с ФАС России и одобренных Методическим советом ФАС России и Президиумом ФАС России.

С учетом отмеченных рисков в 2019 году нами разработана концепция автоматизированной информационной системы «АнтиКартель» (АИС «АнтиКартель»), позволяющей в режиме онлайн выявлять признаки антиконкурентных соглашений на торгах и формировать доказательственную базу, подтверждающую заключение и реализацию соответствующего сговора, с использованием как открытых, так и закрытых источников информации. В настоящее первый модуль указанной системы уже внедрен в работу антимонопольной службы.

Так, законопроектом, которым планируется внести изменения в закон о защите конкуренции и отдельные законодательные акты Российской Федерации, предусмотрено право ФАС России получать от правоохранительных органов результаты оперативно-разыскной деятельности, если речь идет об уголовно наказуемом картеле. Мы и сейчас можем получать и получаем материалы ОРМ по делам о картелях. Но это длинный и запутанный путь. Орган, проводящий ОРМ, рассекречивает в установленном порядке материалы, передает их следователю, и, если тот принимает решение возбудить уголовное дело, он имеет право передать их в антимонопольные органы для решения вопроса о возбуждении дела о картеле. Но зачастую следователь не может возбудить уголовное дело, поскольку нет решения ФАС. Поэтому мы предлагаем упорядочить этот, на наш взгляд сложный, путь и дать право правоохранительным органам передавать те же самые материалы ОРМ напрямую в антимонопольные органы. При этом ФАС России ни в коем случае не наделяется правами самостоятельно проводить ОРМ. Передача будет возможна лишь после того, как результаты ОРМ будут в установленном порядке рассекречены.

Предложено закрепить право ФАС России в случае проведения внезапных проверок по делам о картелях изымать предметы и документы, имеющие доказательственное значение по делам о картелях. Такое право нам уже дано, как и всем контролирующим органам страны, ст. 27.10 КоАП. Но специфика антимонопольных расследований такова, что сначала проводится проверка, потом возбуждается и рассматривается дело о нарушении антимонопольного законодательства и лишь потом, в случае признания нарушения, возбуждается административное дело. И к тому времени даже если и были обнаружены какие-то доказательства, то изымать уже нечего. Поэтому мы и просим: имеющееся у нас право выемки перенести на более раннюю стадию антимонопольного расследования. Зачем нам право выемки — в ходе проверок мы находим предметы и документы, явно ненужные в обычном гражданском обороте: соглашения о поднятии цен, флешки с электронно-цифровыми подписями конкурентов и т.п. Вот это и нужно изымать, чтобы пресечь противоправную деятельность.

Также законопроект предусматривает право ФАС получать сведения об абонентах услуг связи. Сейчас уже почти все государственные закупки вышли на электронные торговые площадки, и это наиболее цифровизованная сфера нашей экономики. Основная масса картелей — это сговоры на торгах. Госзакупки — публичная сфера, и в них участвуют юридические лица. Сегодня у нас есть право получать данные об абонентах в том случае, если участник закупок выходит на электронную торговую площадку со стационарного компьютера. Но при использовании мобильных компьютерных устройств мы не можем получить у операторов связи такие данные. Хотел обратить внимание, что планируемые полномочия касаются только публичных торгов, только юридических лиц и только антимонопольных расследований по делам о картелях и иных антиконкурентных соглашениях. Мы не планируем вторгаться в частную жизнь.

Мы предлагаем увеличить срок давности до 6 лет при рассмотрении антимонопольных дел о картелях в том случае, если есть признаки уголовно наказуемого картеля. Напомню, что сейчас срок давности по антимонопольным делам о картелях 3 года, а по уголовным делам о картелях - от 6 до 10 лет. Мы налаживаем взаимодействие с правоохранительными органами. Но оно бывает недостаточно эффективным, поскольку у нас возникают ситуации, когда у правоохранительных органов срок давности для возбуждения уголовного дела не истек, а мы не можем вынести решение о картеле, так как срок давности по антимонопольному делу истек.

При расследовании крупных международных картелей также недостаточно трехлетнего срока, для того чтобы наладить взаимодействие с зарубежными антимонопольными органами.

Относительно законопроекта об усилении уголовной ответственности. Мы предлагаем определение картеля в диспозиции статьи 178 УК РФ привести в соответствие с тем определением, что дано в части 1 статьи 11 закона о защите конкуренции. Если устраняется существенная правовая неопределенность — что тут плохого для бизнеса и для правоприменителей! При этом состав преступления остается материальным. Для уголовной ответственности за картель должны в совокупности наступить два вида последствий: те, что предусмотрены частью 1 статьи 11 закона о защите конкуренции, а также крупный ущерб либо крупный доход.

При этом законопроект предусматривает существенное увеличение порога криминализации картелей по доходу и ущербу, что исключает риски привлечения к уголовной ответственности участников малых и средних картелей. Размер дохода в крупном размере увеличен с 50 млн руб. до 100 млн руб., в особо крупном размере — с 250 млн руб. до 500 млн руб. Размер ущерба увеличен с 10 млн руб. до 20 млн руб., а особо крупный ущерб — с 30 млн руб. до 60 млн руб.

Верхний предел уголовно-правовой санкции остается на том же уровне — 7 лет лишения свободы, но во всех составах преступления, предусмотренных статьей 178 УК РФ, предусмотрены альтернативные наказания, не связанные с лишением свободы. Кроме того, в законопроекте разделены составы преступлений: картель на товарных рынках и картель на торгах. Дифференцирована ответственность за них: за картель на торгах предусмотрено более суровое наказание.

Мы предлагаем такую меру только при проведении проверок по делам о картелях и иных антиконкурентных соглашениях.

Действующая санкция за воспрепятствование проверкам, закрепленная в КоАП РФ, зачастую не останавливает хозяйствующие субъекты от противоправного поведения. Так как легче получить штраф до десяти тысяч рублей за воспрепятствование проверочных мероприятий, нежели в случае обнаружения сотрудниками антимонопольных органов доказательств заключения картеля заплатить многомиллионный штраф.

«Оборотные» штрафы за воспрепятствование проверкам существуют во многих странах и являются эффективной превентивной мерой для потенциальных правонарушителей.

Данные видеофиксации ГИС «Независимый регистратор» участники закупок могут представлять в ФАС России в качестве подтверждения ошибок в работе площадок, поэтому данное программное обеспечение служит эффективным помощником для защиты своих прав и законных интересов. При этом ФАС России вправе отказать в рассмотрении жалобы, при подаче которой участник закупки не использовал независимый регистратор, о чем ФАС России выпускал соответствующее разъяснение.

Участники торгов могут бесплатно скачать плагин ГИС «Независимый регистратор» в ЕИС на zakupki.gov.ru

Тем не менее централизованная закупочная деятельность имеет и некоторые минусы. Например, закупая что-либо централизованно, заказчик сталкивается с более длительным сроком исполнения договора. Это связано с большими объёмами приобретаемых товаров. Даже несмотря на существенную экономию, такой вариант иногда не подходит покупателю, особенно если мы говорим про закупки в социально значимых отраслях. Кроме того, круг возможных поставщиков значительно сужается из-за размера заказа. Конкуренция при этом намного меньше, поскольку для маленьких фирм выполнение подобных договоров попросту невозможно.

Пока рано говорить о введении подобной системы для закупок лекарственных средств. Регуляторы, профессиональное сообщество, производители и дистрибьюторы, эксперты, а также учреждения системы здравоохранения и ассоциации пациентов должны представить конструктивные решения возможных проблем, с которыми мы столкнёмся при возможном изменении законодательства.

Антимонопольная служба уже вынесла предупреждения сети медицинских центров, которые предлагали в своей рекламе услуги по выявлению коронавируса. Вынесено решение по делу о незаконной рекламе «Арбидола». Санкт-Петербургское, Удмуртское и Красноярское управления возбудили дела о картелях поставщиков медицинских масок, договорившихся о повышении цен и создании дефицита масок в определенных регионах страны.

ФАС России и дальше будет отслеживать изменения на рынках, воздействие на которые может оказать эпидемия, а также влияние иных происшествий, потому как поведение «экономических мародёров» недопустимо не только с точки зрения антимонопольного законодательства, но и с этической точки зрения.